Il Dirigente medico vincitore di concorso o assunto a seguito di mobilità può scegliere di essere assunto in regime di NON esclusività? L’Asp può imporgli in fase di assunzione il regime di esclusività?
Il caso riguarda un Dirigente medico siciliano al quale l’ASP di appartenenza aveva imposto di sottoscrivere il contratto in regime di esclusività.
A nulla sono valsi i diffusi inviti del medico alla corretta applicazione della contrattazione collettiva o della Legge: l’Asp ha imposto tale clausola facendone derivare la decadenza dal posto vinto per merito.
Al medico, dunque, non restava che rivolgersi al Tribunale che con articolato provvedimento ne accoglieva le censure.
Secondo il Tribunale di Messina “il rifiuto da parte dell’ASP di concedere in via immediata, sin dal momento della stipula del contratto, il regime di non esclusività per l’esercizio dell’attività lavorativa non può che ritenersi irragionevole ed illegittimo. Appare infatti illogico ed incoerente permettere l’opzione per il servizio non esclusivo dopo la stipula del contratto di lavoro, nelle finestre temporali indicate dall’Amministrazione stessa, precludendone invece l’esercizio in fase di stipula originaria del contratto stesso, quando, da un lato, la concessione di una tale facoltà sin dalla presa di servizio consentirebbe all’Amministrazione una programmazione ed una strutturazione definita del proprio organico lavorativo sin dal momento della presa di servizio di ciascun dipendente; d’altro canto, nella prospettiva dei medici assunti, la facoltà di esercizio immediato di una tale opzione risulterebbe altrettanto utile e ragionevole, se non addirittura necessaria proprio per consentire in fase di passaggio da un impiego (già in regime di non esclusività) ad un altro – come è proprio nel caso del ricorrente – di garantire l’essenziale continuità delle proprie precedenti attività, con la possibilità di continuare a seguire i pazienti già in lato, la concessione di una tale facoltà sin dalla presa di servizio consentirebbe all’Amministrazione una programmazione ed una strutturazione definita del proprio organico lavorativo sin dal momento della presa di servizio di ciascun dipendente“.
“Decisivi, tuttavia, al di là dei suddetti aspetti di evidente irragionevolezza del rifiuto opposto dall’ASP all’opzione per l’esercizio dell’attività in via non esclusiva“, continua il Tribunale, “appaiono i profili di evidente illegittimità della stessa scelta.
In primo luogo, infatti, né la legge né il contratto collettivo prevedono la prevalenza automatica del regime di esclusività in fase di stipula del contratto di lavoro. L’Amministrazione, dunque, non incontrava e non incontra alcun vincolo, nella sua scelta sul regime da imporre, in tali fonti di disciplina del contratto di lavoro.
In secondo luogo deve rilevarsi che nulla, in proposito, era previsto neppure nel bando di concorso che, in quanto lex specialis, risulta fonte altrettanto decisiva per valutare la legittimità della scelta imposta dall’Amministrazione. Neanche il bando di concorso, pertanto, può essere invocato dall’ASP a giustificazione della pretesa necessità di adottare, in contrasto con le richieste del ricorrente, il regime di esclusività al momento della stipula del contratto di lavoro. Al contrario, come documentato dal ricorrente, il regime di esclusività è espressamente previsto, diversamente da quanto riguarda il bando in questione, solo nell’avviso di selezione emanato successivamente, dalla medesima ASP, per la stipula di contratti a tempo determinato.
Deve dunque concludersi che, pur a fronte della stipula, da parte del ricorrente, di un contratto nel quale era previsto l’esercizio in via esclusiva del servizio preso l’ASP di Messina, a fronte della richiesta, effettuata in precedenza e quindi più volte reiterata, anche dopo la conclusione del contratto, di potere esercitare l’attività in via non esclusiva, il rifiuto opposto dell’Amministrazione appare del tutto irragionevole ed illegittimo. Mancando, dunque, una ragionevole giustificazione del rifiuto ad accogliere la richiesta del ricorrente, deve pertanto riconoscersi il diritto del ricorrente, alla luce della neutralità delle previsioni normative e contrattuali che regolano la materia, a potere esercitare il servizio, sin dal momento dell’assunzione, in regime di non esclusività“.
Si tratta, commenta l’Avvocato Santi Delia, di una decisione assai innovativa nel panorama nazionale che apre interessanti scenari ai diritti dei medici.
